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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????非常感謝組委會(huì)給我這個(gè)機(jī)會(huì)來主持。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，中午時(shí)我們就做了一些討論。現(xiàn)在科技的發(fā)展非常的快，時(shí)間對我們的要求也非常嚴(yán)格。我跟每位發(fā)言人明確一下，每位發(fā)言人發(fā)言到了七分鐘的時(shí)候我就會(huì)提示，發(fā)言人就應(yīng)該盡快結(jié)束發(fā)言。實(shí)際上針對銀行的改革點(diǎn)有很多的主題。準(zhǔn)金融主題就是怎樣規(guī)范經(jīng)營，優(yōu)化公平競爭的環(huán)境等都非常重要。下面請我們劉少軍教授對《準(zhǔn)金融“機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)”監(jiān)管的法理研究》做發(fā)言，有請！
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????????發(fā)言人：中國政法大學(xué)劉少軍教授
????????發(fā)言題目：《準(zhǔn)金融“機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)”監(jiān)管的法理研究》
????????各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家學(xué)者，各位同學(xué)，下午好！下面我說一說我的想法。最近我在研究民間借貸的問題。在研究這個(gè)問題的過程中我感覺到有這么一個(gè)難題，就是我們國家現(xiàn)在的金融監(jiān)管法對金融機(jī)構(gòu)是有非常清楚非常明確的法律規(guī)定的，但是這樣一來就產(chǎn)生了一個(gè)問題，就是我們國家設(shè)定金融監(jiān)管來監(jiān)管這些機(jī)構(gòu)時(shí)是按照國家的想法、國家的規(guī)劃來設(shè)計(jì)的，這樣問題就會(huì)出在民間。老百姓自己會(huì)整出一些準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)的金融業(yè)務(wù)，許多論文都對此有所闡釋，這里就不再累述。我統(tǒng)計(jì)了一下，大約有十來個(gè)準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)的類型，也有十多個(gè)準(zhǔn)金融業(yè)務(wù)形式。這些準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)金融業(yè)務(wù)，根本不可能在我們的金融監(jiān)管范圍，因?yàn)榘凑瘴覀兊谋O(jiān)管法的規(guī)定，監(jiān)管的對象是非常明確的。所以對這些東西的監(jiān)管在監(jiān)管法上不成立。而我們的民間借貸出事很大程度上就是因?yàn)檫@個(gè)問題。因?yàn)槠洳辉诮鹑诒O(jiān)管法的范圍之內(nèi)，我們就沒權(quán)去監(jiān)管這類東西。我認(rèn)為是不是我們監(jiān)管的法理上出現(xiàn)了問題。我們的監(jiān)管法法理應(yīng)該是監(jiān)管所有有金融風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)和所有有金融風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)。這個(gè)范圍是不確定的。只要有系統(tǒng)性的金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)，或者有新的金融業(yè)務(wù)出現(xiàn)，我們就應(yīng)該將其納入監(jiān)管范圍?，F(xiàn)在我們的監(jiān)管法，法律非常清楚的規(guī)定了監(jiān)管對象，剩下的就不是。這樣的話，我們的監(jiān)管就沒法進(jìn)行，出事就是必然的。因?yàn)闆]人敢管，你想管的話就是違法的。所以，我認(rèn)為我們金融監(jiān)管法從法理的思路上應(yīng)該發(fā)生根本的變化，如果不發(fā)生根本的變化，這一塊將來還得出事。當(dāng)然我們的監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始有此方面的動(dòng)作了，但是實(shí)際上是不敢真管的。因?yàn)檎婀苁菦]有法律依據(jù)的。
????????另外我想說我們的金融監(jiān)管體系現(xiàn)在是中央監(jiān)管大一統(tǒng)的模式。我認(rèn)為民間監(jiān)管的事，中央監(jiān)管系統(tǒng)可能很難把它管好。所以我認(rèn)為應(yīng)該有各級地方政權(quán)金融監(jiān)管權(quán)。盡管現(xiàn)在地方成立了一些準(zhǔn)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如地方的金融辦、金融局等，法律是沒有賦予它真正的金融監(jiān)管權(quán)，所以這樣是不行的。
????????再有就是金融混業(yè)監(jiān)管和分業(yè)監(jiān)管的問題。如果將來存在地方的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，肯定是混業(yè)監(jiān)管。因?yàn)榻鹑跇I(yè)務(wù)、金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展和產(chǎn)生是不確定的，分業(yè)監(jiān)管是會(huì)亂套的。我們現(xiàn)在金融已經(jīng)從民間開始出現(xiàn)了，就倒逼著我們承認(rèn)金融監(jiān)管肯定是混業(yè)的。但中央的金融監(jiān)管是混業(yè)的還是分業(yè)的，根據(jù)具體情況可以確定，所以監(jiān)管機(jī)制的改革應(yīng)該深思。謝謝，到此結(jié)束！
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????劉少軍教授開了個(gè)好頭，再次感謝！自貿(mào)區(qū)的金融發(fā)展世界關(guān)注。金融制度創(chuàng)新是非常關(guān)鍵的，我們這些學(xué)者也是非常關(guān)心的。下面請我們改革深水區(qū)的吳弘教授來介紹一下《自貿(mào)區(qū)金融改革與制度創(chuàng)新》的課題。
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????????發(fā)言人：華東政法大學(xué)吳弘教授
????????發(fā)言題目：《自貿(mào)區(qū)金融改革與制度創(chuàng)新》
????????先講一下金融改革的背景。自貿(mào)區(qū)掛牌是今年九月底，是李克強(qiáng)總理力推的項(xiàng)目。自貿(mào)區(qū)現(xiàn)在分四個(gè)園區(qū)，包括外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等四個(gè)海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，有28.78平方公里。目前為止，各大銀行都在此設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)，而且包括一些外資銀行?，F(xiàn)在小金融機(jī)構(gòu)進(jìn)去的業(yè)務(wù)量還不夠大。目前主要還是一些前期的基礎(chǔ)性的工作。中央給自貿(mào)區(qū)定的調(diào)子是“中國上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”，所以基本精神很清楚。第一個(gè)原則是改革；第二個(gè)原則是只提供貿(mào)易的便利，不提供各種優(yōu)惠，包括企業(yè)準(zhǔn)入的便利，準(zhǔn)入的要求降低變成一種普惠；第三個(gè)原則是這種模式可推廣可復(fù)制。整個(gè)自貿(mào)區(qū)的改革試驗(yàn)中一個(gè)重要內(nèi)容就是金融改革。這次改革很強(qiáng)調(diào)制度創(chuàng)新。從制度創(chuàng)新的角度講給我們的法治建設(shè)提出了很多的任務(wù)。這就是一個(gè)自貿(mào)區(qū)改革的大背景。
????????自貿(mào)區(qū)金融改革作為目標(biāo)提出之后，有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、地方政府都出臺(tái)了很多規(guī)定，其中最為矚目的規(guī)定就是12月1號(hào)人民銀行出臺(tái)的《關(guān)于金融支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》，就是我們經(jīng)常講的“30條”。從一開始國家給自貿(mào)區(qū)的改革就定了四個(gè)主要的內(nèi)容，這四個(gè)內(nèi)容就是我們大家討論到的，所關(guān)心的目前金融改革的四大熱點(diǎn)問題，就是自貿(mào)區(qū)的金融改革的四大任務(wù)。第一個(gè)任務(wù)人民幣擴(kuò)大跨境使用的問題，第二個(gè)任務(wù)就是劣幣市場化，第三個(gè)問題是資本賬戶的開放，第四個(gè)是外匯管理體制。針對這幾個(gè)方面有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和地方政府都做了一些努力，但是這些努力都是漸進(jìn)式的。有關(guān)人民銀行30條的解讀還是比較多的，在這里我們就一些主要的方面進(jìn)行以下介紹。首先我們強(qiáng)調(diào)金融改革還是要服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易經(jīng)濟(jì)，主要是便利國際貿(mào)易，先行先試。它的基本原則是風(fēng)險(xiǎn)可控，鞏固經(jīng)濟(jì)，成熟一個(gè)推進(jìn)一個(gè)，適時(shí)有序的進(jìn)行試點(diǎn)，這是金融改革的一個(gè)總的基本精神。最重要的是資本賬戶開放的問題，這次提出的境內(nèi)居民的自由貿(mào)易賬戶和區(qū)內(nèi)非居民的自由貿(mào)易賬戶，區(qū)內(nèi)非居民沿用的原來的觀點(diǎn)，但是賬戶的概念是指自由貿(mào)易賬戶，而且是必須要區(qū)內(nèi)去，對外跨境的融資投資甚至是借貸都可以自由流動(dòng)，那么到境內(nèi)的區(qū)外賬戶還是受管制的，就是我們過去經(jīng)常講的劃線。實(shí)際上就是在自貿(mào)區(qū)內(nèi)進(jìn)行在風(fēng)險(xiǎn)控制下的賬戶開放的實(shí)驗(yàn)，目前來講只是一個(gè)初步的賬戶開放的狀態(tài)。那么第二大任務(wù)剛才提到的人民幣國際化，即跨境使用和跨境業(yè)務(wù)。目前跨境的投資融資和匯兌，在人民銀行30條里做了一些詳細(xì)的規(guī)定。區(qū)內(nèi)企業(yè)跨境的直接投資更加便利，按照國家的規(guī)定不再適用審批制而是報(bào)備制。另外對個(gè)人的跨境直投包括證劵直投也開始在區(qū)內(nèi)開放了；個(gè)體戶對區(qū)外的投資也是逐步開放了；區(qū)內(nèi)資本市場的開放也在醞釀中，這需要其他的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來制定。另外還要進(jìn)行區(qū)內(nèi)金融資產(chǎn)的自由貿(mào)易。
????????最后談一下制度創(chuàng)新，目前我們還談不上建立制度的問題，現(xiàn)在出臺(tái)的都是政策。如糾紛的解決，法院、檢察院、仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解機(jī)構(gòu)等之間都開始有一些互助動(dòng)作。因?yàn)橐徊客暾臈l例的制定需要中央各個(gè)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)，而金融方面制度的制定我認(rèn)為需要若干年的時(shí)間，目前來講還是政策推進(jìn)的步驟，而在這當(dāng)中有很多的問題值得我們?nèi)ミM(jìn)一步探討，為以后的制度的建設(shè)做一些準(zhǔn)備。我就簡單介紹到這里，謝謝大家！
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????銀行產(chǎn)品的銷售和發(fā)展還有其說明義務(wù)對消費(fèi)者保護(hù)以及理財(cái)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和舉證都非常重要。下面有請保險(xiǎn)法學(xué)會(huì)秘書長任自力教授介紹《銀保產(chǎn)品發(fā)展方向的法律思考》的相關(guān)內(nèi)容，有請！
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????????發(fā)言人：北京航天航空大學(xué)任自力教授
????????發(fā)言題目：《銀保產(chǎn)品發(fā)展方向的法律思考》
????????謝謝大家！很高興有機(jī)會(huì)能與大家交流一下銀保產(chǎn)品的問題。首先說明一下銀保產(chǎn)品的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀。我們知道，在金融分業(yè)經(jīng)營、分頁監(jiān)管的模式下，銀行和保險(xiǎn)公司展開了密切合作，即銀保產(chǎn)品，即銀行代表保險(xiǎn)公司來銷售銀保產(chǎn)品。幾乎是國內(nèi)的所有銀行都參與了這項(xiàng)業(yè)務(wù)。那么對于保險(xiǎn)公司來講，是一項(xiàng)非常重要的業(yè)務(wù)，銀保產(chǎn)品的銷售份額一度占到了人壽保險(xiǎn)公司銷售額的50%以上，最近幾年也是占到了10%-20%的比例，這是很高的比例了。而對銀行來講，雖然它是銀行眾多業(yè)務(wù)中的一種，比例所占并不大，但是也是銀行重要收入的來源之一，因?yàn)殂y行主要是據(jù)此收取中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)。銀保產(chǎn)品對應(yīng)的銀保業(yè)務(wù)的合作模式主要是三種：一種是一對一，一家銀行對一家保險(xiǎn)公司；一種是一對多，一家銀行對多家保險(xiǎn)公司；再來是多對多，多家銀行對多家保險(xiǎn)公司。不同的時(shí)期，根據(jù)監(jiān)管部門的不同要求，主要模式也有所不同。
????????銀保產(chǎn)品在發(fā)展中主要存在兩大問題。一個(gè)是銷售誤導(dǎo)的問題，一個(gè)是產(chǎn)品同質(zhì)化的問題。
????????就銷售誤導(dǎo)而言，銀保產(chǎn)品多是體現(xiàn)一種社會(huì)產(chǎn)品，一種投資性理財(cái)性的產(chǎn)品，這種產(chǎn)品具有儲(chǔ)蓄性具有投資性，它和銀行本身的理財(cái)產(chǎn)品之間就存在著高度的相同性和類似性。這樣一來，銀行在銷售此種產(chǎn)品的過程中往往會(huì)利用客戶對于銀行已經(jīng)存在的信任進(jìn)行營銷而很少去充分的揭示產(chǎn)品本身的風(fēng)險(xiǎn)。所以很多人買了之后發(fā)現(xiàn)買的不是存單而是保單，因此產(chǎn)生了很多的糾紛和投訴。另外一個(gè)問題就是產(chǎn)品的同質(zhì)化現(xiàn)象。這種同質(zhì)化現(xiàn)象體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是銀保產(chǎn)品之間，不同的保險(xiǎn)公司由不同銀行代銷的產(chǎn)品的高度類似化，難以形成產(chǎn)品之間的有效競爭；另一方面銀行的理財(cái)產(chǎn)品和銀行代銷的銀保產(chǎn)品之間存在高度的同質(zhì)化現(xiàn)象，如果我們拋開共性主體的不同，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)銀保產(chǎn)品和銀行的理財(cái)產(chǎn)品之間很難進(jìn)行區(qū)分，他們都是強(qiáng)調(diào)投資收益。從保險(xiǎn)業(yè)角度來講，銀保產(chǎn)品既缺乏傳統(tǒng)保險(xiǎn)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)保障功能，另一方面，它往往又不能實(shí)現(xiàn)其承諾的投資收益功能。北京保監(jiān)局在前一段時(shí)間對北京市從09年自12年之間銷售的銀保產(chǎn)品進(jìn)行了一些梳理。梳理的結(jié)果發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品有兩個(gè)共同的特點(diǎn)：一是風(fēng)險(xiǎn)保障程度很弱，一是投資收益很低。這樣的產(chǎn)品就缺乏競爭力，沒有自己的特色。我們需要思考為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象。其中的原因在于銀保產(chǎn)品和銀行的有些產(chǎn)品之間具有很高的類似性，本質(zhì)上來說都是一種金融工具，幫客戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理、財(cái)富管理的工具。本身這種銀保產(chǎn)品的出現(xiàn)是可以滿足多方利益的，所以它存在，存在即有合理性。但是問題在于它的存在也存在缺陷，這需要我們進(jìn)行規(guī)制。如何進(jìn)行規(guī)制，我認(rèn)為主要有兩點(diǎn)：一是對銷售誤導(dǎo)進(jìn)行規(guī)制，其核心在于這個(gè)產(chǎn)品是保險(xiǎn)產(chǎn)品，就要充分貫徹執(zhí)行保險(xiǎn)法的有關(guān)規(guī)則。比如說保險(xiǎn)產(chǎn)品的說明義務(wù)，充分的揭示風(fēng)險(xiǎn)，區(qū)分其與銀行理財(cái)產(chǎn)品的不同，不是存單而是保單；二是就是要對產(chǎn)品本身進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿鞔_的區(qū)分。我們知道保險(xiǎn)產(chǎn)品的基本功能是分散風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，提供風(fēng)險(xiǎn)保障。將來我們在對銀保產(chǎn)品進(jìn)行界定時(shí)，適當(dāng)?shù)目紤]要加強(qiáng)它的風(fēng)險(xiǎn)保障功能，適當(dāng)?shù)牡耐顿Y收益功能，以此增強(qiáng)對客戶的吸引力。另外從監(jiān)管角度來講，如果銀保產(chǎn)品和銀行的理財(cái)產(chǎn)品之間高度趨同的話，我們應(yīng)該適當(dāng)考慮在適用保險(xiǎn)法的同時(shí)適用銀行法的規(guī)范，甚至在某些情況下適用證券法的監(jiān)管措施。謝謝大家！
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????下面我們請?zhí)撇ń淌诰汀蹲再Q(mào)區(qū)背景下，民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入法律制度》的選題談?wù)勛约旱目捶ǎ姓垼?br> ?
????????發(fā)言人：華東政法大學(xué)唐波教授
????????發(fā)言題目：《自貿(mào)區(qū)背景下，民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入法律問題》
????????現(xiàn)在自貿(mào)區(qū)是一個(gè)非常熱門的詞。在聽了吳老師比較宏觀的講解后，我只是做一個(gè)自貿(mào)區(qū)背景下，民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入這個(gè)話題的重提，因?yàn)楝F(xiàn)在關(guān)于此方面在政策上有一些非常不錯(cuò)的利好消息。今年九月以來，中央連續(xù)發(fā)了一些規(guī)范性的文件，來闡釋放開民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入問題，實(shí)際上長期以來民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入就存在著一些障礙和壁壘。主要是有三個(gè)方面，一個(gè)是注冊資本，一個(gè)是經(jīng)營范圍，一個(gè)是對從業(yè)人員的限制?，F(xiàn)在在這樣一個(gè)新的背景下，此話題重提應(yīng)該來講對于民營資本的銀行業(yè)準(zhǔn)入是非常有利的。通過比對美國、香港、臺(tái)灣的一些制度，我們認(rèn)為在這個(gè)方面接下來制度上的細(xì)化是比較重要的。
????????我想先梳理一下九月份以來的一些利好政策。從9月27號(hào)起，國務(wù)院發(fā)布了上海自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)的總體方案以后，就已經(jīng)明確了對銀行業(yè)的開放措施。一是允許符合條件的外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)立外資銀行，符合條件的民營資本與外資金融機(jī)構(gòu)共同設(shè)立中外合資銀行，在條件具備的時(shí)候，在貿(mào)易區(qū)內(nèi)試點(diǎn)設(shè)立有限牌照銀行。這種提法在以前來說是96年到02年這樣一段長時(shí)間的政策松動(dòng)，民營資本參股問題在法律上來說是沒有障礙的，但是關(guān)于設(shè)立的問題還是在此方案中明確提出，同時(shí)此方案提出要完善相關(guān)管理辦法，加強(qiáng)有效監(jiān)管。9月29號(hào)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于自貿(mào)區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》中提出支持民間資本進(jìn)入?yún)^(qū)內(nèi)銀行業(yè)，指出支持符合條件的民營資本在區(qū)內(nèi)設(shè)置自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的民營銀行，支持符合條件的民營資本參股中外資本就金融機(jī)構(gòu)在區(qū)內(nèi)設(shè)置中外合資銀行；同時(shí)也提出要簡化準(zhǔn)入方式，這樣就明確的把事前審批制度改為事后報(bào)告制度，這樣使得在區(qū)內(nèi)銀行業(yè)的準(zhǔn)入事項(xiàng)的綠色快速通道已經(jīng)打通了。在11月12號(hào)召開的十八屆三中全會(huì)上更加明確了要設(shè)立允許具備條件的民間資本依法設(shè)立中小型銀行的規(guī)定。到11月14號(hào)，銀監(jiān)會(huì)公布了修訂后的《中資商業(yè)銀行行政許可事項(xiàng)的辦法》，此辦法對中資商業(yè)銀行的開辦的行政審批方面做出了明確的調(diào)整。在規(guī)定境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)作為中資商業(yè)銀行發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的條件中，明確取消了商業(yè)銀行資本充足率不低于百分之八，非銀行金融機(jī)構(gòu)資本額不低于百分之十等規(guī)定，用“符合監(jiān)管要求”這樣的語句來代替原有規(guī)定。到了12月3號(hào)，中國人民銀行發(fā)布了《關(guān)于金融支持上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的意見》，就是30條，這里就在總體原則上就應(yīng)該說對民營資本進(jìn)入銀行業(yè)是加以原則上的肯定的，主要是要堅(jiān)持改革創(chuàng)新的先行先試，堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)可控。對于30條的解讀，認(rèn)為提高市場化的水平要把更多的選擇權(quán)交給市場。從銀行的層面來講的話，就是要拓寬中小企業(yè)、私營企業(yè)的融資渠道。之所以這么解讀，實(shí)際上我們大家都知道這里面臨的一個(gè)背景，就是根據(jù)銀監(jiān)會(huì)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2011年商業(yè)銀行的凈利潤是10412億，比10年要增長36.34%，12年是12400億，比11年又增長18.9%，也就是說平均我們商業(yè)銀行每天的吸金量要達(dá)到33.97億元，這個(gè)數(shù)據(jù)還是非常高的。同時(shí)中小企業(yè)融資難的問題還是非常嚴(yán)峻，也就是說中小企業(yè)的融資渠道始終是需要進(jìn)一步的來拓寬。我們說民營資本進(jìn)來還是有三大政策管制上的問題，一個(gè)是銀行業(yè)的價(jià)格管制，第二個(gè)是信貸規(guī)模的管制，第三個(gè)就是銀行準(zhǔn)入的管制。在銀行準(zhǔn)入的管制上還有三個(gè)方面需要注意的問題，一個(gè)是注冊資本，一個(gè)是經(jīng)營范圍，一個(gè)是從業(yè)人員資格的問題。謝謝大家！
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????證券、債券、股票、私募、公開公司等與我們的日常生活息息相關(guān)，都是熱點(diǎn)的詞匯，但實(shí)務(wù)中，私募發(fā)行的注冊與其大的監(jiān)管是如何退化的管理呢？下面我們請藍(lán)壽榮教授給我們做精彩的發(fā)言。謝謝！
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????????發(fā)言人：南昌大學(xué)法學(xué)院藍(lán)壽榮教授
????????發(fā)言題目：《論私募發(fā)行的注冊豁免與欺詐監(jiān)管——從2013年美國證券交易委員會(huì)對芝加哥會(huì)議中心項(xiàng)目提起證券欺詐訴訟說起》
????????尊敬的專家學(xué)者，親愛的同學(xué)們，非常感謝大家給我這個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。我接到發(fā)言的通知一直不敢說話。因?yàn)楸菊掳l(fā)言后通常會(huì)有個(gè)點(diǎn)評，但是我又覺得不發(fā)言還不行。我認(rèn)為呢，提交給會(huì)議的論文集的第190頁，主要講的是老生常談的私募這樣一個(gè)問題。美國證交會(huì)起訴了一個(gè)當(dāng)時(shí)叫芝加哥會(huì)議中心這樣的一個(gè)項(xiàng)目。這個(gè)項(xiàng)目涉及到250個(gè)中國的投資移民問題。他們申請了這個(gè)項(xiàng)目，希望這個(gè)項(xiàng)目能夠移民。這演繹了很多故事。這是一個(gè)投資移民項(xiàng)目。有一句話就是說移民有風(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎。但是我們看到的是什么呢，是他們的這個(gè)項(xiàng)目為什么被美國證交會(huì)起訴。是因?yàn)樵诿绹ㄖ?，像這樣的一種情況，根據(jù)美國法的認(rèn)定，它被認(rèn)定為私募而不是借貸。為什么他們在開始的時(shí)候沒有被起訴呢？那是因?yàn)樵诿绹ɡ锩孢@個(gè)被認(rèn)為是一種私募，這些投資者比較成熟、老練，就不需要法律給與的特別的保護(hù)，也就可以免除注冊，免除美國證券法核心的制度這樣一個(gè)管制，這樣，他就沒有在開始時(shí)被起訴。那么他為什么在后來就被起訴了呢？是因?yàn)樗倪@個(gè)里面有大量的一些重大事實(shí)行為和核心都存在著一些欺詐。我們講，在美國法里面有這樣一個(gè)原則，司法盡量還給私權(quán)以空間，如果存在欺詐的話，法律萬萬會(huì)攔截。那么根據(jù)這樣一個(gè)私募。美國法借鑒對我們也沒有什么壞處。根據(jù)這樣一個(gè)認(rèn)為，我們經(jīng)過大量的思考，這對我們國家銀行法也有重大的意義。我們銀行上大部分的產(chǎn)品也可以歸為這樣一類，一個(gè)是證券的定義應(yīng)當(dāng)放寬。原來我們采取列舉式的方式，這源于我們早期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政體制。由于我國證券法沒有對證券做一般性的定義，不能涵蓋后來發(fā)生的與證券內(nèi)容相類的活動(dòng)。那我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，市場發(fā)展非?？?，所以這樣的一些商品都游離在法律之外。一些民營企業(yè)借貸投資與融資不暢，致使制度性的違法行為屢禁不止。所以我個(gè)人認(rèn)為，證券法的修改應(yīng)對證券做一些比較寬泛的理解，邊界清晰。第二個(gè)證券法修改，對證券定義修改的同時(shí)應(yīng)將機(jī)構(gòu)性監(jiān)管轉(zhuǎn)為工業(yè)性監(jiān)管，明確公開發(fā)行貨幣及其例外制度，這樣才能夠理清一般性的證券公開發(fā)行與私募的界限，也可以把一些實(shí)際上是一種融資的產(chǎn)品納入證券法的管轄。第三個(gè)也就是欺詐要嚴(yán)格的禁止。在金融法學(xué)的領(lǐng)域，我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)還私法、私權(quán)有足夠的空間，如果不是欺詐，就不要給法律上的強(qiáng)制性的制止。與上午發(fā)言的有些不一樣，這里我要表明，我的一個(gè)觀點(diǎn)就是應(yīng)該給私權(quán)以盡可能多的空間。只有在涉及到欺詐的時(shí)候，我們采取懲罰它。如果是一般性的違法行為，法律盡量不去做這樣的一個(gè)禁止。我的發(fā)言就到這里，謝謝大家！
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????上午我們的徐孟洲教授和陳家輝廳長對市場的利率化和存款保險(xiǎn)制度做了精彩的論述，下面要講的是銀行的退出機(jī)制也要深入的研究。下面有請傅瑜教授對商業(yè)銀行破產(chǎn)重整法律問題探析做精彩的發(fā)言。
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????????發(fā)言人：西北政法大學(xué)傅瑜副教授
????????發(fā)言題目：《商業(yè)銀行破產(chǎn)重整法律問題探析》
????????首先非常感謝會(huì)務(wù)組給我提供了一個(gè)就我的淺見向各位專家、大家求教的機(jī)會(huì)。前面的各位能學(xué)者討論的都是銀行如何生存的問題，本人探討一下銀行怎么死的問題。當(dāng)人，前面的幾個(gè)觀點(diǎn)都是銀行如何更好的生存，本人的觀點(diǎn)更加集中在銀行如何更好的死。首先呢，本人的文章有一個(gè)定位，是基于破產(chǎn)制度的功能。對破產(chǎn)的功能我理解有三個(gè)方面，第一叫還債功能，常規(guī)表述是破產(chǎn)還債、公平受償。有一個(gè)前提是在有限責(zé)任的大前提下，程序公平是可以實(shí)現(xiàn)的，但是實(shí)體公平是不可以實(shí)現(xiàn)的。一共有80000萬的負(fù)債，5000萬的注冊資本，注定3000萬有限責(zé)任是還不了了。所以呢我認(rèn)為，傳統(tǒng)的破產(chǎn)還債即使是具有還債的功能，公平受償是不足以或者是就現(xiàn)在來講不是一個(gè)很好的功能。第二個(gè)是清算功能。破產(chǎn)程序有清算的功能，具體反映在操作上即概括的訴訟程序和極個(gè)別的反訴，原告與被告執(zhí)行于各種訴訟、保全及清算。第三種功能，也就是我們受到了十八屆三中全會(huì)的啟發(fā)，市場化退出，本人認(rèn)為市場化退出與破產(chǎn)、清算、還債不能在同一語境下進(jìn)行解讀。本人關(guān)于商業(yè)銀行的重整是在市場化退出這樣一個(gè)意義上定位。市場化退出我想具有三個(gè)情形，一種就是真正的退出，真正反映退出的應(yīng)該是死掉、出局；還有一種是可能被吸收，被合并，它的原來的主體已經(jīng)不存在，但是一些構(gòu)成要素還存在；還有第三種市場化退出，就是本文關(guān)注的重心，因重整而退出。可能名義還在，名稱還在，但是月亮也不是原來的月亮，山也不是那個(gè)山?？赡芄蓶|資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理的模式可能因重整發(fā)生了根本的變化。這是本文的一個(gè)基本定位。那么，討論的要素有這么幾個(gè)，這個(gè)與重整相關(guān)的問題，與接管、破產(chǎn)和解有關(guān)，但是也不完全和它相同或?qū)?。那么破產(chǎn)有那么幾個(gè)要素。重整的要素大概有那么幾項(xiàng)。包含了股東的重整、資產(chǎn)的重整（負(fù)債的變化、負(fù)債結(jié)構(gòu)和數(shù)額、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)數(shù)額、業(yè)務(wù)的變化、經(jīng)營管理的變化）的要素。本人認(rèn)為有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)要素。按照重整的主體把他分為提出重整的主體和參與重整的主體。目前世界各國通常的做法，只有什么樣的主體可以提出銀行的重整，只有監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這個(gè)是目前普遍的做法。第二個(gè)認(rèn)為可以加以變通。有兩種變通，第一個(gè)就是在監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出重整之前可以有一個(gè)前置程序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在決定一個(gè)銀行是否能夠，能夠適宜啟動(dòng)重整程序，我覺得應(yīng)該有一個(gè)前提條件，就申請有監(jiān)管機(jī)構(gòu)決斷是否進(jìn)行重整，包括股東自行申請重整，債權(quán)人當(dāng)然有資格有權(quán)利進(jìn)行重整，本人特別要強(qiáng)調(diào)的是，第三人有意于接這個(gè)攤子的，接這家銀行的第三者也可以提出申請重整的方案。在申請方案中應(yīng)該有一個(gè)非常完善的一體化的東西，能說服監(jiān)管機(jī)構(gòu)覺得能夠啟動(dòng)重整，這是關(guān)于重整的提出主體。參加的主體，本人認(rèn)為，共同債權(quán)人還應(yīng)該包括第三人。第三者應(yīng)該給與關(guān)注。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的銀行的許可制就權(quán)利而言不知道什么時(shí)候才能不許可，可以隨便設(shè)立。這樣的機(jī)制偏向，所以要鄭重地設(shè)置一下銀行的許可。那么一家銀行要死掉是否可以報(bào)貨幣關(guān)系的清算態(tài)度呢，本人認(rèn)為值得商榷。就是銀行的破產(chǎn)，哪怕是破產(chǎn)達(dá)到了邊界也應(yīng)該優(yōu)先考慮重整的問題。所以第三人的重整方式應(yīng)該受到關(guān)注。重整的方式，其實(shí)目前的接管也包含有重整的意味，而且也有相應(yīng)的公證在做,也有司法上的重整。本人認(rèn)為是否應(yīng)考慮引入第三種重整方式,在銀行業(yè)工會(huì)的主持下進(jìn)行重整，有沒有可能需要大家一塊來探討。最后一個(gè)問題，銀行破產(chǎn)有關(guān)法規(guī)的立法起意。目前通行的做法就是立一個(gè)單獨(dú)的法就叫《商業(yè)銀行監(jiān)管條例》，這個(gè)條例好不好呢，本人覺得也值得考慮。單獨(dú)立法模式，把商業(yè)銀行破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定就直接規(guī)定在商業(yè)銀行法里面也是一種選擇。本人大概傾向于后者。這個(gè)由于時(shí)間的原因，本人的文章寫的很爛，寫文章的主要目的是為了參加研討會(huì)，與各位大家見面，就是這樣。謝謝大家，不足之處，各位專家指正、批評，謝謝。
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????由于會(huì)議推遲召開，時(shí)間比較緊，我們?yōu)檫_(dá)到工作的業(yè)績，請兩位點(diǎn)評人劉普生教授和李愛君教授在8分鐘之內(nèi)點(diǎn)評完畢。好，現(xiàn)在有請點(diǎn)評人。
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????????中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)劉普生教授：
????????好，謝謝大家。我和李教授有個(gè)基本分工。她點(diǎn)評三位，我點(diǎn)評三位。我點(diǎn)評的三位都是沒有發(fā)言稿的。我先做一個(gè)拋磚引玉的發(fā)言。少說幾句哈。我只談我的感受。第一個(gè)感受呢就是自貿(mào)區(qū)的金融制度創(chuàng)新應(yīng)該是我們金融法學(xué)的當(dāng)前最亮的亮點(diǎn)。第二個(gè)就是自貿(mào)區(qū)絕對不是上海這一家。我們不要以為上海搶得了先機(jī)，只有上海有自貿(mào)區(qū)。說不定下面就是我們。第三個(gè)就是國家社科基金項(xiàng)目的申報(bào)要注意前沿性、地域性的問題，這是一個(gè)非常值得批評的一個(gè)方向。因?yàn)槲沂歉惴▽W(xué)期刊的，所以我從法學(xué)邊沿的角度，發(fā)展方向的文章非常不好寫，他搞不好就是一個(gè)專業(yè)的法律學(xué)科，是銀行學(xué)，是保險(xiǎn)學(xué)，是一個(gè)一流的方向，非常保險(xiǎn)，是吧。寫這個(gè)發(fā)展方向的法律思考。有兩點(diǎn)思考，第一，對銷售體制進(jìn)行規(guī)制，是吧，這是一個(gè)專業(yè)的銀行學(xué)。所以我們這個(gè)審批的時(shí)候要嚴(yán)格一些。我就簡單說幾句哈，謝謝大家
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????????中國政法大學(xué)李愛君教授：
????????我下面就是也談不上點(diǎn)評哈，也是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程。我先來點(diǎn)評一下。首先呢他把我們今年炒的最火的金融業(yè)大勢的金融也就是草根金融、金融機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了界定，從風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析。在風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，然后提出自己監(jiān)管的原則，有論文我就不詳細(xì)說了，主持人給我界定了時(shí)間，這是劉少軍教授。對于任自力秘書長的發(fā)言我想談一下我的看法。你讓我受到了一個(gè)啟示,就是從消費(fèi)者的角度，看銀行和保險(xiǎn)產(chǎn)品的關(guān)系,銀行的產(chǎn)品既不保險(xiǎn)也不收益。第二個(gè)觀點(diǎn)呢也告訴金融工具的設(shè)計(jì)者，銀保產(chǎn)品是不能一起綜合一起設(shè)計(jì)的。因?yàn)樗睦砟?一個(gè)就是銀行投資,一個(gè)是分散風(fēng)險(xiǎn)，所以他不能進(jìn)行綜合經(jīng)營。即使在美國，他也早已實(shí)現(xiàn)銀保是不能合作的。所以這是第二點(diǎn)啟示。第三點(diǎn)呢是監(jiān)管部門。監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管銀行這些金融金融機(jī)構(gòu)的時(shí)候，應(yīng)該改變一下理念和思路。對金融行為進(jìn)行監(jiān)管，不能只機(jī)構(gòu)監(jiān)管。然后是藍(lán)壽榮教授。藍(lán)教授談的雖然是老生常談的問題但恰恰是我們國家這次證券法修改應(yīng)該注意和重點(diǎn)修改的問題。我們證券法的第二條，證券的范圍的界定。美國的1533年度證券法，它的第二條第二節(jié)證券的范圍非常寬泛，恰恰是這種寬泛對商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中對欺詐對消費(fèi)者起到了很好的保護(hù)作用。這是藍(lán)教授的觀點(diǎn)，也是此次證券法修改要注意到的一個(gè)問題。然后他提出了一個(gè)私法的問題，既然是私募股權(quán)不適用于公開發(fā)行，監(jiān)管機(jī)構(gòu)怎么監(jiān)管，如何界定欺詐行為，這是藍(lán)教授。下面就是傅瑜教授，我看了他的論文也聽了他的演講。傅瑜教授用他本身富有磁性的聲音闡述了銀行怎么死，然后呢他又形成了一種觀點(diǎn)，他很慈悲為懷，就是說銀行還不能讓他死，在他死之前一定要進(jìn)行急救，而且他開出了具體的方法。那么他這種慈悲恰恰符合金融機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)。那么金融機(jī)構(gòu)它是國家以公共利益和消費(fèi)者的利益，群體范圍很廣，他這種慈悲是對國家利益、公共利益、民族利益的大的慈悲。好，謝謝大家。
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????????主持人：成都農(nóng)商銀行法律總監(jiān)肖山
????????今天下午我們又看到了男士與女士的精辟總結(jié)，非常的精彩，本單元結(jié)束，休息十分鐘。